PRINCIPALES TÉRMINOS JURÍDICOS

Autor: mecastillog@gmail.com

Todas los contadores y auditores, hacemos interpretaciones de leyes ya sean laborales, mercantiles, tributarias, etc., sin embargo muchas veces no dominamos algunos términos jurídicos, y en esta oportunidad vamos a tratar de explicar algunos de ellos.

El caso fortuito es un acontecimiento natural inevitable que puede ser previsto o no por la persona obligada a un hacer, pero a pesar que lo haya previsto no lo puede evitar, y, además, le impide en forma absoluta el cumplimiento de lo que debe efectuar. Constituye una imposibilidad física insuperable.

Un ejemplo de caso fortuito seria que una persona tenga un compromiso en un tribunal, pero se encuentra con un derrumbe en la carretera que le imposibilita llegar al tribunal.

La fuerza mayor es el hecho del hombre, previsible o imprevisible, pero inevitable, que impide también, en forma absoluta, el cumplimiento de una obligación.

Un ejemplo de fuerza mayor seria, que una persona que viene desde San Marcos, y por la altura del rancho Navarra encuentra cerrada la carretera porque los pobladores de esa zona se la han tomado porque nos les cae agua potable.

Representante legal es un término que muchas personas confunden con el de Apoderado, siendo necesario definirlos y diferenciarlos:

El Representante Legal, es la persona natural designada por la ley para representar los intereses de un incapaz (puede ser un menor de edad) o de una persona jurídica. Así, el ordenamiento jurídico confiere dicha representación a determinadas personas que, por una posición familiar o por un cargo u oficio, actúan en nombre de otras que están incapacitadas o imposibilitadas para asumir derechos u obligaciones, o para ejecutarlos con su actuación directa. De esta forma, la ley establece expresamente a quienes corresponde asumir la representación de ciertas personas que carecen de capacidad civil.

Apoderado es aquella persona natural que tiene la capacidad jurídica para actuar en nombre y por cuenta de otra persona. Así, éste representa a una persona natural o jurídica en virtud de un poder otorgado con las formalidades de ley.

Es de señalar que el poder es el documento instrumento público donde constan las facultades generales y especiales de representación que otorga el poderdante (persona natural o jurídica que otorga el poder) al apoderado (persona natural a quien se otorga el poder).

Si el poder es para actuar en la rama mercantil, es obligación inscribirlo en el Registro de Comercio para que tenga validez.

El Representante legal de una sociedad anónima por ley (Art. 260 del Código de Comercio) es el Administrador Único o el Presidente de su Junta Directiva.

Los Representantes Legales de un menor de edad son sus padres, es lo que se conoce como autoridad parental (Art.  206 del Código de Familia).

Dictamen fiscal - Reflexiones

Autor: mecastillog@gmail.com

El 1 de enero de 2001 entró en vigencia el Código Tributario, y con ello también se incorporó la institución jurídica que se conoce como “Dictamen fiscal”, la cual se desarrolla en los artículos 129 al 138 de ese Código, y en los artículos 58 a 72 de su Reglamento de Aplicación.

Al ser humano por su naturaleza no le gusta que lo controlen, y eso es lo que ha venido hacer el Código Tributario con los contribuyentes, es decir que ha venido a controlarlos en sus actividades generadoras de ingresos y gastos, incorporando una serie de obligaciones sustantivas (pago de impuestos) y formales (no hay pago de impuestos) que antes del año 2001 no existían.

Estas obligaciones han generado una serie de incomodidades entre los empresarios, gerentes, contadores, y auditores internos entre otros. ¿Por qué?, simplemente porque hoy el Ministerio de Hacienda (MH) tiene un instrumento legal para recolectar información del contribuyente en forma obligatoria, así como para sancionarlos económicamente si incumplen sus obligaciones tributarias.

¿Afecta el Código Tributario a los contadores públicos que ejercen la profesión en forma independiente? R/ claro que sí, ya que si bien es cierto que la auditoría fiscal es una fuente de ingresos, también es cierto que el MH les ha impuesto una serie de obligaciones, que si no se cumplen pueden ocasionarle multas, y ser  informados ante el Consejo de Vigilancia de la Profesión de la Contaduría Pública y Auditoria, con lo cual existe la contingencia de una suspensión en el ejercicio profesional.

El Código Tributario en esencia es puro derecho administrativo el cual tiene íntima relación con el derecho procesal, por lo que tanto los empresarios, contadores y auditores tienen que investigar sobre estas ramas del derecho para entenderlo mejor..

A pesar que han pasado 15 años desde la implementación del Código Tributario, los contribuyentes, contadores  y auditores no conocen en un 100%  todas las obligaciones tributarias que están incorporadas en su articulado.

Para minimizar las posibles sanciones a un contribuyente, el contador debe esforzarse por adquirir el hábito de lectura, asistir a capacitaciones sobre temas tributarios a fin de mejorar su forma de interpretación jurídica, y no está de más que evalúe estudiar la carrera de ciencias jurídicas.

La educación universitaria que reciben los contadores públicos en el área tributaria es limitada, por lo que se tiene que estar en constante actualización para mejorar la forma de interpretación.

¿Por qué se requiere de estudios continuos de derecho tributario? R/ porque esta rama del derecho ocupa una serie de figuras jurídicas que son de otras ramas, por ejemplo del derecho laboral, civil, mercantil, administrativo, familia, procesal, notarial, y registral entre otras. El legislador supone que el contribuyente, su contador y los auditores, las dominan a perfección, cosa que en la práctica no es así.

Hay ocasiones en que se cometen errores  por una mala interpretación de la norma jurídica, en otras un abogado asesora mal al contribuyente, hay contadores que por su propia iniciativa para dis que ahorrarle a la empresa hacen operaciones no permitidas lo cual es conocido por el contribuyente, y en más de alguna ocasión el contribuyente está consciente que la figura jurídica que utiliza no es permitida o no encuadra dentro del presupuesto legal que contiene la norma

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Es frecuente que el contribuyente o su contador no le consulten al auditor fiscal, si la figura jurídica que quieren utilizar ante “x” situación es la apropiada y permitida por la ley, sino que simplemente lo hacen, y es hasta cuando el auditor fiscal se lo cuestiona, que se la explican, lo cual en la mayoría de las veces ya es tarde, porque se incumplió la norma jurídica, y para su corrección inevitablemente hay que modificar las declaraciones tributarias.

Es necesario aclarar que la responsabilidad por la preparación de los estados financieros del contribuyente es de la Administración de éste, y no del auditor, sin embargo en nuestro medio son pocos los contadores que elaboran un juego completo de estados financieros (balance general, estado de resultados, flujos de efectivo, cambio en el patrimonio y las notas a los estados financieros).

A lo largo de estos 15 años he vivido o conocido de parte de otros colegas, una serie de situaciones que se dan al desarrollar la auditoría fiscal, por ejemplo:

1. El contador no proporciona toda la información que le pide el auditor fiscal, en algunos casos es porque no la tiene a su alcance, en otros porque ha recibido instrucciones de su jefe inmediato o simplemente no quiere darla.
2. El contribuyente no quiere firmar los estados financieros que se adjuntan al dictamen fiscal, porque no está de acuerdo con su contenido.
3. El contribuyente le pide al auditor fiscal que modifique la redacción de su dictamen e informe fiscal, y que no informe los incumplimientos formales o sustantivos, si quiere que lo contrate nuevamente.
4. El contribuyente es una persona jurídica, y no ha nombrado un Apoderado ante el MH, y el Representante Legal fallece o sale del país de urgencia, por lo que no hay nadie que firme los estados financieros que se adjuntan al dictamen fiscal.
5. El contribuyente le pide al auditor fiscal que no revele los incumplimientos formales y sustantivos, que ya ha subsanado en forma voluntaria.
6. El contador solo le entrega al auditor fiscal el balance y estado de resultados, omitiendo proporcionarle el estado de flujos de efectivo, cambios en el patrimonio y notas a los estados financieros.
7.  Algunos contadores se enojan con el auditor fiscal, por los incumplimientos tributarios que informa a la gerencia. Hay más de alguno que agradece los señalamientos que se le hacen.
8.  Algunos contadores le informan al auditor fiscal que han solventado los incumplimientos, un día antes de que venza el plazo para la entrega del dictamen fiscal, y le solicitan que modifique el dictamen original.
9. El contribuyente y contador no quieren firmar la carta de salvaguarda.
10. Los libros legales no están impresos, y los de actas de Junta General de Accionistas, Junta Directiva, Registros de Accionistas, de Aumento y Disminución de Capital no se le proporcionan al auditor fiscal.
11.  Las actas de Junta General o Junta Directiva, se las presentan a los auditores en borrador, etc.

¿Se equivocan los contadores públicos al desarrollar la auditoría fiscal? R/ claro que sí, ya que dominar en un 100% el área tributaria no es fácil, ya que se requiere de inversión de tiempo para leer, investigar y asistir a capacitaciones. Por último es oportuno mencionar que hay excelentes, buenos y malos auditores fiscales, como sucede en toda profesión.

COSTUMBRE DE EMPRESA - 1a PARTE

Autor: mecastillog@gmail.com

El derecho laboral tiene varias fuentes que lo nutren en sus principios, las cuales las encontramos en el Art. 24 del Código de Trabajo: “En los contratos individuales de trabajo se entenderán incluidos los derechos y obligaciones correspondientes, emanados de las distintas fuentes de derecho laboral, tales como:

a) Los establecidos en este Código, leyes y reglamentos de trabajo;

b) Los establecidos en los reglamentos internos de trabajo;

c) Los consignados en los contratos y convenciones colectivos de trabajo;

ch) Los que surgen del arreglo directo o del avenimiento ante el Director General de Trabajo, en los conflictos colectivos de carácter económico;

d) Los que resulten del laudo arbitral pronunciado en los conflictos a que se refiere el literal anterior; y

e) Los consagrados por la costumbre de empresa.”

La costumbre de empresa, son los hechos o acontecimientos que se repiten reiteradamente y que gradualmente se convierten en normas no escritas aplicables; puede ser que en una empresa se acostumbre cada fin de año a darle a los trabajadores una canasta navideña. Importante es destacar que Dicha canasta no es obligación del empresario entregarla ni por la ley, ni el convenio colectivo, pero que su reiteración todos los fines de año la convierte en costumbre la cual es sumamente difícil quitarla.

LA COSTUMBRE LABORAL 

La costumbre es la norma creada e impuesta por el uso social, nace de la conjunción de dos factores: la repetición constante y uniforme y de la aceptación, expresa o tácita por el Estado.

La aplicación de la costumbre como fuente del ordenamiento
exige la presencia de unos requisitos:

1) Que se trate de una costumbre probada;

2) Que se trate de una costumbre lícita, no debe ser contraria a la moral o al orden público. 

La aplicación de la costumbre laboral está sujeta a estos requisitos a los que se debe añadir un tercero: Carácter local y profesional de la costumbre.

Ley reguladora de la prestación económica por retiro voluntario - 2a. parte

Autor: mecastillog@gmail.com

De la lectura de los artículos de esta ley, se puede concluir que permite dos formas de cálculo, basados en si la empresa ha pagado o no indemnizaciones.

¿Cómo es esto?, bueno hay empresas que tienen la costumbre de indemnizar anualmente a su personal, y hay otras que no.

Si una empresa nunca ha pagado indemnizaciones a su personal, entonces el pago máximo por cada año por renuncia voluntaria es el salario de 15 días, teniendo como tope dos veces el salario mínimo del sector al que el trabajador pertenece.

Supongamos que Lilian tiene 3 años de trabajar en la empresa EJE, S.A. DE C.V., la cual pertenece al sector comercio, y su salario es de $ 300.00 mensuales.  El cálculo de la indemnización por renuncia voluntaria seria el siguiente:

$ 300 / 30 = $ 10.00 salario diario

$ 8.39 x 2 = $ 16.78 salario máximo

En vista que el salario de Lilian es menor al salario máximo (tope), se utilizará el de $ 10.00 y no el de $ 16.78

$ 10.00 x 15 días = $ 150.00

$ 150.00 x 3 años = $ 450.00 (indemnización por renuncia voluntaria)

Ahora veamos el caso que la empresa tenga la costumbre de indemnizar anualmente a su personal, el cálculo se hace tomando en cuenta el Art. 12 de esta ley, el cual se transcribe a continuación:

“Art. 12.- En aquellas empresas en las que, en virtud de un reglamento interno de trabajo, contrato colectivo, o por costumbre de empresa, existiera una prestación económica por renuncia voluntaria superior a la establecida en la presente Ley, se estará a lo dispuesto en dichas fuentes de derecho.

La entrada en vigencia de esta Ley, no será en menoscabo de los derechos, beneficios, prestaciones o prerrogativas, que gozaren las y los trabajadores, por tanto, tales beneficios derechos o prerrogativas que estuvieren gozando, continuarán vigentes y quedarán consolidadas en favor de los trabajadores.”

Comentarios:

De la lectura de este articulo, se puede concluir que si una empresa indemnizaba anualmente a su personal por un monto mayor al que establece esta ley según el Art. 8, ésta se verá obligada a pagar por renuncia voluntaria el monto que venía pagando antes de la vigencia de la presente ley

¿Por qué hay que hacerlo así?, es claro que si la empresa paga menos de lo que venía calculando, eso sería en menoscabo del trabajador según la costumbre de empresa, según el artículo 12 inciso 2 de esta ley.

Supongamos que Lilian era indemnizada anualmente tomando en cuenta el tope máximo de 4 salarios mínimos, entonces el cálculo de su prestación por renuncia voluntaria:

$ 300.00 x 3 años  =  $ 900.00

Esta situación es bien vista por los trabajadores, pero para los patronos significará un mayor desembolso en los pagos de la prestación por renuncia voluntaria, pero si lo venían haciendo así.

¿Habría algún inconveniente para que continúen pagando la indemnización anual de la misma forma?....

PAGO MÍNIMO DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA

Autor: mecastillog@gmail.com

En julio de 2014 los diputados de la Asamblea Legislativa aprobaron el decreto legislativo 762, modificando los artículos 76 a 81 de la ley del ISR.

Estos artículos reviven el Pago Mínimo del ISR que fue declarado inconstitucional en el 2013, y las controversias entre el gobierno y los empresarios.

¿Por qué esta controversia?, porque el nuevo método de cálculo de este Impuesto, conllevará  a que la mayoría de contribuyentes siempre va a pagar impuestos.

¿Cómo es eso?, este método llevará a los contribuyentes que presenten pérdidas, a tener que enterar al Ministerio de Hacienda un anticipo del Pago Mínimo del Impuesto sobre la Renta, lo que vendrá a afectar las finanzas de los pequeños y medianos contribuyentes.

No se tiene que perder de vista que este nuevo método de cálculo del ISR obligará a efectuar un cálculo basándose en la forma tradicional y la otra que es el monto del activo neto y multiplicar dicho monto por el 1%, debiendo el contribuyente pagar el valor mayor entre ambos cálculos.

El exceso del ISR que pueda pagar un contribuyente por medio del cálculo basado en el activo neto, no se considerará como impuesto, sino como un anticipo a éste, que podrá aplicarse en futuros ejercicios impositivos (es un activo).

Actualmente hay una demanda de inconstitucionalidad que ha aceptado la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. ¿Qué significa que haya sido aceptada?, en términos jurídicos toda demanda tiene que cumplir con una serie de requisitos de forma, y es eso lo que ha sucedido en estos momentos.

Posterior a esta revisión, viene el análisis de las pretensiones de los peticionarios, es decir el examen de los argumentos jurídicos sobre los cuales se basa la solicitud de inconstitucionalidad.

En estos momentos los contribuyentes tienen grandes dudas sobre cómo calcular el ISR de 2014, ya que el impuesto mínimo en el pasado ya fue declarado inconstitucional, por lo que el Ministerio de Hacienda se vio obligado a  reestructurar la base de su cálculo es decir que paso de los ingresos al de la figura del activo neto.

Para algunos contribuyentes no habrán dificultadas en el cálculo de este impuesto, pero para otros si, ¿Cómo deben proceder si hay un demanda de inconstitucionalidad pendiente de resolver? ¿Habrá que esperar hasta el 30 de abril de 2015?

La verdad es que hasta que no se conozca la sentencia que emita la Sala de lo Constitucional sobre la supuesta inconstitucional del pago Mínimo del Impuesto Sobre la Renta, el contribuyente está obligado legalmente a calcular su impuesto según lo establece los artículos 76 a 81 de esa ley.

RETIRO VOLUNTARIO

Autor: mecastillog@gmail.com

A partir del 1 de enero de 2015, entró en vigencia la Ley Reguladora de la Prestación económica por renuncia voluntaria. Después de 31 años, de haber entrado en vigencia las reformas a nuestra Constitución (en adelante Cn), por fin se cuenta con una Ley que regula la prestación por renuncia voluntaria de un empleado.

En la Constitución de 1983 en el Art. 38 ordinal 12, se estableció como obligación a los patronos, que éstos debían de pagar una prestación económica cuando un trabajador renunciara, sin embargo el Art. 252 de la Cn, puso un candado al decir que esa obligación “tendría aplicación hasta que sea regulado en la ley secundaria..”

En la redacción del Art. 252 de la Cn, no se contempló ningún plazo, lo cual contribuyó a que esta normativa fuera aprobada.

Los señores diputados en 18 años  no lograron ponerse de acuerdo en la redacción de esta ley, por lo que en el año 2005 la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) aceptó dos demandas de inconstitucionalidad por omisión de la Asamblea Legislativa de emitir la Ley que menciona el Art. 38 ordinal 12 de la Constitución.

Hasta el 13 de febrero de 2013, la Sala de lo Constitucional de la CSJ, emitió la sentencia de inconstitucionalidad por omisión absoluta de la Asamblea Legislativa ante la falta de una ley que regulara el cálculo y pago de la prestación por renuncia voluntaria, fijándole el plazo máximo que al 31 de diciembre de 2013 se tenía que contar con dicha normativa, lo cual se logró, pero los diputados acordaron por mayoría diferir su entrada en vigencia hasta el 1 de enero de 2015.

Esta ley tiene solo 16 artículos, y aparentemente no debería dar complicaciones su implementación e interpretación, sin embargo en la práctica existen muchas dudas al respecto.

Es preciso mencionar que para que un trabajador pueda solicitar esta prestación por renuncia voluntaria, este debe tener dos años de trabajar en la empresa.

Adicionalmente el trabajador tiene que entregar por escrito un preaviso al patrono, con 15 días de anticipación sino es un empleado de confianza o representante patronal, ya que si lo es, este preaviso lo tiene que presentar con 30 días de anticipación a su renuncia.

El preaviso no es la renuncia, la cual debe presentarse en las hojas que emite el Ministerio de Trabajo y Previsión Social (MTPS), en hojas que emitirán los juzgados de primera instancia o en un documento privado autenticado. Soy de la opinión que la primera y última opción para la emisión de la carta de renuncia, serán las que más se utilicen.

El empleador o patrono  no puede oponerse a que renuncie el trabajador, ya que si lo hace, éste puede recurrir al MTPS en donde la aceptarán, a pesar que el patrono se oponga.

A partir de la fecha de la renuncia, el patrono tiene 15 días para pagar tal prestación, cuyo monto máximo por año es quince días del salario básico, el cual no podrá ser superior a dos veces el salario mínimo diario vigente del sector al que pertenece el trabajador.

CARTA DE REPRESENTACION DE ACCIONES

En nuestro país es frecuente que al celebrarse Juntas Generales de Accionistas, los propietarios de las acciones nombren a "x" persona para que los represente en dicha Junta, para lo cual lo primero que tenemos que hacer es revisar las clausulas de la escritura de constitución de la sociedad, a fin de tener certeza si existe alguna disposición que regule la representación de las acciones.

En el caso que no haya nada al respecto o la que existe lo refiere al Código de Comercio, entonces hay que leer detenidamente el Art. 131 de dicho Código.

A continuación se transcribe un modelo de carta de representación de acciones, el cual hay que adaptarlo a cada caso en particular.

MODELO DE CARTA DE REPRESENTACIÓN DE ACCIONES

San Salvador,_________de ________20XX

Señores

EJEMPLO, S.A. DE C.V.

Presente

Yo _______________(NOMBRE DEL ACCIONISTA SEGÚN DUI), con número de Documento Único de Identidad ___________________, de conformidad con lo dispuesto en la clausula ___ de la Escritura de Constitución (si no hubiera nada regulado al respecto en la escritura, se debe hacer mención al Art. 131 del Código de comercio), en mi condición de accionista de EJEMPLO, S.A. DE C.V., comunico la designación del Sr/Sra. (NOMBRE DEL REPRESENTANTE SEGÚN DUI) identificado/a con Documento Único de Identidad N° __________, para que actuando individualmente y a sola firma represente el 100% de las acciones de mi propiedad en la Junta General de Accionistas que tendrá lugar el día _____________________, en primera convocatoria o el día ___________________ en segunda convocatoria, en ambos casos, a las 00:00 horas en ___________________________ (dirección donde se efectuara la Junta General).

Mi apoderado se encuentra plenamente facultado para asistir, deliberar, proponer y votar en la referida Junta, así como para deliberar en relación a los siguientes temas de Agenda: 1.- La memoria de la junta directiva o del administrador único, el balance general, el estado de resultados, el estado de cambios en el patrimonio, y el informe del auditor externo, a fin de aprobar o improbar los cuatro primeros y tomar las medidas que juzgue oportunas; 2.- El nombramiento y remoción de los administradores y de los Auditores Externo y Fiscal, en su caso; 3.- Fijar los emolumentos correspondientes a los administradores y a los Auditores Externo y Fiscal, cuando no hayan sido fijados en el pacto social; 4.- Decidir sobre la aplicación de resultados. (Si existen más puntos que se trataran en la Junta General hay que anotarlos en la carta de representación).

El poder conferido mediante el presente documento mantendrá vigencia, sea que la Junta General se celebre en primera o segunda convocatoria, incluso si una vez instalada ésta, la misma fuera suspendida o postergada para una fecha posterior.

(Nombre del accionista según DUI)

(Se sugiere que la firma sea legalizada por un Notario)