ONG 2a. Parte

Las Asociaciones sin fines de lucro, se pueden constituir sin que sus miembros den un aporte económico, situación que debe ser certificada por un Auditor, la cual se anexa a los documentos que se presentan al RAFSFL.

En cuanto a la conformación del organismo de Administración de la Asociación, sugiero que sea por medio de una Junta Directiva, cuya cantidad de integrantes debe ser impar.

Soy de la opinión que no es conveniente que los integrantes de la Junta Directiva sobrepasen la cantidad de cinco, ¿Por qué?, al ser 5 directivos, es más fácil reunirse y tomar decisiones. Por experiencia, cuando la cantidad de directivos es alta, muchos de ellos no asisten a las sesiones, cuesta ponerse de acuerdo en temas de importancia, etc.

No hay que perder de vista que debe presentarse la nómina de los miembros fundadores de la Asociación, con sus nombres según el DUI y el número de ese documento, la cual debe ser firmada por la persona que ha sido electa como Secretaria de la Junta Directiva.

Otro punto que es bueno definir en los Estatutos, es quienes serán las personas que firmaran los cheques que se emitan, sugiriendo que sea bajo la modalidad “de firmas mancomunadas”, y que por lo menos sean cuatro directivos los que puedan firmar los cheques, ya que si falta alguno de ellos, hay una opción para que otro pueda firmarlo.

Se deben presentar tres ejemplares de la siguiente documentación: testimonio de la escritura de constitución, Estatutos en formato de Word y el Sistema Contable, éste último a pesar que en ese momento el departamento que lo revisará, no lo hará sino hasta que los Estatutos de la ONG hayan sido autorizados por el RAFSFL.

Todo documento o respuesta a observaciones que deba presentarse al RAFSFL tiene que hacerse mediante un escrito, firmado por el Representante Legal de la ONG. Si el Representante legal no lo presenta personalmente, su firma debe legalizarse por un Notario.

Es conveniente que en todo escrito que se presente al RAFSFL, se incorpore un párrafo en el que se autorice a una o más personas para que puedan hacer los trámites pertinentes y recibir la documentación correspondiente. Los nombres de estas personas tienen que anotarse según su DUI (sin abreviaciones).

Supongamos que el RAFSFL autoriza la escritura de constitución de la ONG, lo cual hacen mediante una notificación, entregando un juego que contiene el testimonio de la escritura, los estatutos con numeración de artículos y el decreto ejecutivo por medio del cual la entidad nace a la vida jurídica.

Con toda esta documentación hay que ir al Diario Oficial (DO) a cotizar cuánto vale su publicación, y el día que se pague hay que tramitar una constancia del Director del DO, en donde se mencione la fecha en que saldrán publicados, ya que con esa constancia se puede gestionar la obtención del NIT y la tarjeta de IVA en el Ministerio de Hacienda.

Lo que no se puede gestionar hasta tener la publicación del DO, es la apertura de una cuenta bancaria, debido a la Ley contra el lavado de dinero y activos.

La denominación (nombre) de una Asociación, puede llevar o no antepuesto el término “Asociación”, sin embargo para efectos tributarios (obtener el NIT y la tarjeta de IVA) eso es imprescindible.

ONG 1a. PARTE

La constitución de una Asociación sin Fines de Lucro conocidas popularmente como ONG, es un proceso complicado que se hace en el Registro de Asociaciones y Fundaciones sin Fines de Lucro (RAFSFL), dependencia del Ministerio de Gobernación y Desarrollo Territorial (MGDT), principalmente por la actitud de algunos colaboradores jurídicos y contables de ese Registro, que muchas veces actúan discrecionalmente irrespetando la ley.

A continuación voy a compartir algunos tips, para agilizar estos trámites, el cual con suerte se pueden completar en un plazo de un año ¡increíble¡ ya que es demasiado tiempo, pero en el RAFSFL es más que excelente.

El primer paso que debe hacerse para constituir una ONG, es conseguir a un Notario con amplia experiencia en estos trámites, y aun así, se corre el riesgo de equivocarse en la selección, ya que por experiencia, les puedo comentar que le he corregido la  plana a Notarios que dicen tener la experiencia en estos trámites.

La mayoría de Notarios solo se limitan a hacer la escritura de constitución, olvidándose de asesorar a sus clientes en la redacción de los Estatutos, por lo que los colaboradores jurídicos del RAFSFL se los devuelven con observaciones, las cuales en algunas ocasiones no se pueden subsanar en el mismo testimonio, sino que se hace necesario elaborar una escritura de rectificación,  lo que implica que el costo de constitución una ONG sobrepase fácilmente los $ 1,000.00

En la página Web del MGDT se encuentra un archivo que contiene un modelo de los Estatutos para constituir una Fundación, el cual hay que adaptarlo para el caso de una Asociación. Este modelo está bastante completo, pero tiene cierta desactualización específicamente en la parte de “Las sanciones a los miembros, medidas disciplinarias, causales y procedimientos de aplicación” y nombramiento del Auditor.

Un término que es utilizado por muchos Notarios en las escrituras de constitución es el de “asociado o socio”, el cual es observado por el personal del RAFSFL quienes le indican que debe utilizarse el de  “miembro”; también observan el uso del término “Junta” ya que en esta clase de entidades se utiliza el de “Asamblea”.

Una idea que puede tomarse en cuenta es comprar un Diario Oficial donde salgan publicados los Estatutos de alguna Asociación que hayan sido aprobados por el RAFSFL, sin embargo eso no garantiza en un 100% que lo vayan a aprobar, porque en ese Registro no se tienen criterios uniformes para la revisión de las escrituras de constitución.

En la escritura de constitución se debe incluir una clausula para la elección de la primera Administración de la ONG, siendo necesario que quien resulte electo como Representante Legal, tenga tiempo suficiente para ir a las oficinas del RAFSFL a presentar los documentos necesarios para obtener su legalización

Otro aspecto que hay que tomar en cuenta, es la cantidad de miembros fundadores de la ONG, el cual sugiero por experiencia que no sobrepase a 10 personas, quienes deben proporcionar copias legibles de sus DUI y NIT, porque esos datos se relacionan en la escritura de constitución.

Si se acuerda que sean más de 10 fundadores  de la ONG, sugiero que ellos otorguen un poder a título personal, al fundador que resulte electo como Representante Legal,  para que éste pueda firmar en su nombre cualquier documento que deba presentarse al RAFSFL

Juntas Generales - 4a. Parte

Entre las principales fallas que he observado en las Juntas Generales de Accionistas, tenemos:

1. No existe el acta de integración del quórum que requiere el Art. 239 del Cc, sin embargo en el acta se manifiesta que todos los accionistas estuvieron presentes.
2. Existe acta de integración del quórum, sin embargo no están todas las firmas de los accionistas y en el acta de Junta General se dice que estuvieron presentes todos los accionistas.
3. Hay personas que en el acta de Junta General aparecen que asistieron como representantes de “x” accionista, pero no existe evidencia de tal autorización.
4. La Junta General se llevó a cabo en segunda convocatoria por falta de quórum, sin embargo esa situación no se manifiesta en la redacción del acta respectiva.
5. Hay contratos de préstamos bancarios en donde se hace referencia a un acuerdo de Junta General, y al darle lectura al acta respectiva, no se encuentra dicho acuerdo.
6. En la agenda a tratar hay puntos de carácter ordinario y extraordinario, sin embargo en la convocatoria no se hace mención de esa situación.
7. En el contrato de un préstamo bancario de la sociedad A, aparece que la sociedad B es avalista de A, sin embargo en las actas de Junta General de B, no aparece ese acuerdo.
8. En la agenda de la convocatoria, aparecen ocho puntos, pero solo se desarrollaron siete, y no hay explicación del porque no se desarrolló dicho punto.
9. Solo se publican las convocatorias en el diario de mayor circulación, no así las del Diario Oficial.
10. Cuando se publican las convocatorias no se recortan dichas publicaciones para dejarlas en el expediente del acta respectiva.
11. En el acta se dice que están todos los accionistas presentes, pero falta la firma de uno de los accionistas que ya murió.
12. Los nombres de los accionistas no son los que aparecen en el libro de Registro de Accionistas.
13. Se extravía el libro de Junta General de Accionista, y se emiten certificaciones de los puntos tratados sin que esa acta se haya asentado en el protocolo de un Notario (Art. 246, inciso 2 Cc).
14. Se imprimen las actas de Junta General al frente y al reverso, sin embargo al reverso los folios no están legalizados por el Auditor Externo o el Registro de Comercio.
15. La fecha de legalización del libro de actas de Junta General, es posterior al de las actas que se han asentado en él.
16. Se modifican algunos datos del acta de Junta General con corrector, y no se salvan al final del acta.
17. El acta de Asamblea General dice que es de carácter ordinario, sin embargo en su redacción se desarrollan puntos extraordinarios.
18. La convocatoria a Junta General, no es hecha por los administradores o en caso necesario por el auditor.
19. Se ha aumentado el capital social y por ende las acciones en circulación, sin embargo en la redacción del acta no se consideran el dato de las nuevas acciones en circulación, etc...

Estas fallas no tienen efecto negativo si nadie alega su ilegalidad, pero cuando si se alegan, entonces las cosas cambian. Hay muchos procesos legales que se ganan o pierden, por causa de alguno de ellos.

Juntas Generales - 3a. Parte

¿Se pueden nombrar ejecutores especiales de acuerdos tomados en las Juntas Generales? R/ si, que por regla general siempre es el Representante legal de la sociedad, sin embargo perfectamente puede ser otra persona (Art. 225 del Cc).

¿Quiénes pueden solicitar por escrito la convocatoria de Junta General? R/ los accionistas que representen por lo menos el 5% del capital social, para tratar los puntos que indiquen en su petición (Art. 231 inciso 1 Cc).

¿Quiénes presiden las Juntas generales? R/ salvo estipulación contraria del pacto social, serán presididas por el Administrador Único o por el Presidente de la Junta Directiva, y a falta de ellos, por quien fuere designado presidente de debates por los accionistas presentes.

¿Quién debe Actuar como secretario de la sesión de la Junta General? R/ el Secretario de la Junta Directiva y, en su defecto el que elijan los accionistas presentes (Art. 238 Cc).

¿Cuántas acciones tienen que estar representadas para que la Junta General se considere válidamente instalada? R/ por lo menos, la mitad mas una de las acciones que tengan derecho a voto, y las resoluciones serán validas cuando se tomen por la mayoría de los votos presentes (Art. 240 Cc).

¿Hasta cuantas veces se pueden celebrar las Juntas Generales? R/ las que trataran puntos ordinarios se pueden celebrar hasta dos veces por falta de quórum, en cambio las extraordinarias se pueden celebrar hasta tres veces (Art. 243 Cc).

¿Tienen los accionistas derecho a pedir en la Junta General, informes relacionados con los puntos en discusión? R/ Si, Art. 245 del Cc.

¿Quiénes deben firmar las actas de Juntas Generales de accionistas? R/  el Presidente y el Secretario de la sesión o por dos de los accionistas presentes a quienes la propia Junta haya comisionado al efecto (Art. 246 Cc).

¿Qué se debe hacer si se ha extraviado o se ha agotado el libro de Juntas Generales de accionistas? R/ hay que asentarla como una escritura pública en el protocolo del Notario, debiendo éste estar presente en el desarrollo de la Junta General (Art. 246 inciso 2).

Si lo que hace el Notario es protocolizar el acta de Junta General ¿Quiénes son los responsables de tal incumplimiento? R/ el Presidente de la Junta, los administradores y el Auditor (Art. 246 Cc).

¿Cómo es posible que el Auditor responda de este incumplimiento si es el último que se da cuenta de tal situación? R/ El Auditor al darse cuenta de este incumplimiento inmediatamente debe informarlo por escrito a la Junta Directiva para delimitar su responsabilidad.

Si la agenda a desarrollar en una Junta General no se logra agotar en una sola sesión ¿Qué se debe hacer? R/ la Junta General podrá acordar su continuación en los días siguientes hasta la conclusión  de la agenda (Art. 234 Cc).

¿Cuál es el quórum necesario para llevar a cabo la junta general ordinaria en segunda convocatoria? R/ cualquiera que sea el número de acciones representadas, y sus resoluciones se tomarán por mayoría de los votos presentes (Art. 241 Cc).

JUNTAS GENERALES 2a. PARTE

En El Salvador la mayoría de sociedades mercantiles son de naturaleza anónima, por lo que respetar los requisitos de las convocatorias a Juntas Generales, tener el acta de quórum y contar con un acta redactada apropiadamente, resulta de suma importancia a la hora de un conflicto legal entre los accionistas.

Tomando en cuenta que la mayoría de sociedades anónimas son integradas por familiares, es frecuente que no se hagan las convocatorias a Junta Genera que establece el Art. 228 del Código de Comercio en adelante “Cc”, sino que se invoca el Art. 233 Cc, es decir  que se llevan a cabo sin convocatoria previa.

¿En qué periódico deben publicarse las convocatorias a Junta General de Accionistas? R/ según el Art. 486 del Cc, se deben publicar en el Diario Oficial y en un diario de mayor circulación nacional, por tres veces en cada uno, a menos que la Ley determine uno diferente. Las publicaciones deben hacerse alternas.

¿Cuándo se deben publicar las convocatorias a Juntas Generales de Accionistas? R/ cuando los puntos a tratar sean de suma importancia para la sociedad y se tenga la impresión que no todos los accionistas apoyaran la agenda a tratar en dicha Junta.

¿Por qué es importante que la convocatoria a Junta General de Accionistas cumpla con los requisitos que establece el Art. 228 del Cc? R/ porque la falta de alguno de ellos puede permitir que esa Junta General pueda ser declarada como nula por el juez de lo civil y mercantil, en caso de un pleito entre los accionistas o cuando terceros se vean afectados  por los acuerdos tomados en dicha Junta General.

¿Puede un accionista autorizar a una persona natural para que lo represente en una Junta General? R/ Si, la representación deberá conferirse en la forma prescrita en la escritura de constitución  y, a falta de estipulación por simple carta.

No podrán ser representantes los administradores ni el auditor de la sociedad. No podrá representar una sola persona, más de la 4ª. Parte del capital social, salvo sus propias acciones y las de aquellas personas de quienes sea representante legal. (Art. 131 Cc).

Por cada Junta General que se lleve a cabo, se debe hacer  un expediente de la misma donde se dejen archivados entre otros documentos: las convocatorias publicadas, las actas de integración del quórum (lista de asistencia), copia de los poderes o cartas de representación, etc. (Art. 246 inciso final Cc). Este expediente en la práctica muy pocas sociedades lo llevan.

Hay una realidad que no se puede negar, y es que en muchas ocasiones no se llevan a cabo las Juntas Generales, sino que hasta que el Auditor pide que le presenten el libro respectivo, hacen los borradores de las actas, y esos borradores se nos presentan.

La falta de actas asentadas en el libro de Junta General y las asentadas sin firmas, así como la falta de lista de quórum y otros aspectos legales debemos reportarlas como Auditores para delimitar nuestra  la responsabilidad, por un posible reclamo posterior de un accionista o de terceras personas afectadas con el contenido de esa acta.

Un aspecto muy importante a tomar en cuenta es que la nulidad de los acuerdos de las Juntas Generales o de las celebraciones de las mismas, prescriben en un año según el Art. 995, romano II Cc.

JUNTAS GENERALES 1a. PARTE

Autor: mecastillog@gmail.com

En los periódicos aparecen publicaciones de convocatorias a Junta General de Accionistas, sin embargo muchas veces se desconoce lo importante que es observar los disposiciones contempladas en los artículos 220 al 253 del Código de Comercio (en adelante CC).

La Junta General  de accionistas está conformada por todos los accionistas legalmente convocados y reunidos, siendo el órgano supremo de la sociedad, la anterior afirmación nos obliga a preguntarnos, ¿Quiénes son los accionistas de la sociedad? R/ al respecto el Art. 164 del CC establece que los accionistas de una sociedad son los que aparecen inscritos como tal en el registro respectivo, si las acciones son nominativas, y al tenedor de éstas si son al portador.

¿Cuál es el registro respectivo? R/ el Art. 40 romano III) del CC señala que es el libro de Registro de Socios o de Accionistas, según la naturaleza de la sociedad.

¿Qué son las acciones nominativas? R/ son títulos valores que han sido emitidos a nombre de una persona, los cuales se registran en el libro de Registro de Accionistas.

¿Qué son las acciones al portador? R/ son títulos valores que se caracterizan porque no se emiten a nombre de ninguna persona, sino que la persona que los presenta es considerada como el accionista de la sociedad.

Las Juntas Generales son de dos tipos: ordinarias y extraordinarias; una misma Junta General puede tratar puntos ordinarios y extraordinarios.

Las Juntas Generales ordinarias son las que se reúnen para tratar los asuntos que no sean los enumerados en el Art. 224 del CC: I) modificación del pacto social; II) emisión de obligaciones negociables o bonos; III) amortización de acciones con recursos de la propia sociedad y emisión de certificados de goce; y IV) los demás asuntos que de conformidad con la ley o el pacto social deban ser conocidos en junta general extraordinaria.

Según el Art. 223 del CC, hay una Junta General de tipo ordinario que se debe llevar a cabo dentro de los cinco meses que sigan a la clausura del ejercicio social, para presentar la memoria de labores de la Junta Directiva o Administrador Único, los estados financieros y el informe del auditor; nombramiento y remoción de los administradores y de los auditores (fiscal y financiero); fijación de los emolumentos de los administradores y auditores; y la aplicación de resultados.

Como auditores siempre pedimos a nuestros clientes que nos presten el libro de actas de Junta General de Accionistas, siendo muy frecuente determinar las siguientes deficiencias: que las actas no se han elaborado, estén elaboradas en borrador, están mal redactadas, hay acuerdos que aparecen citados en algunos contratos suscritos pero no en el libro de actas de Junta General no se incluyeron, decisiones administrativas que por su naturaleza deberían estar autorizadas por la Junta General, etc.

En las empresas familiares no se les da importancia a la redacción de las actas de Juntas Generales, sin embargo a la hora de un problema legal, las actas de Junta General juegan un papel importante en  el proceso, por Ej., el caso CEL-ENEL.

PERSONALIDAD JURIDICA

Autor: mecastillog@gmail.com

Es frecuente confundir los términos personalidad jurídica y personería jurídica, por lo que trataremos de explicarlos y diferenciarlos.

La Personalidad jurídica: es la capacidad de carácter legal que adquiere una persona natural o jurídica para adquirir derechos y obligaciones.

En el caso de la personalidad jurídica de una persona natural, ésta se adquiere cuando se cumplen los dieciocho años, es decir que a partir de esa fecha ella puede adquirir derechos y obligaciones por sí misma.

En el caso de una sociedad es un poco diferente, ya que la capacidad de adquirir derechos y obligaciones se adquiere cuando su escritura de constitución ha sido inscrita en un registro público, que en el caso en particular es el Registro de Comercio.

La Personería Jurídica: se refiere al documento que comprueba que se tiene la capacidad para contraer derechos y obligaciones, y para el caso de una persona natural es la certificación de la partida de nacimiento; y para las personas jurídicas que recién se constituyen, el documento que comprueba su personalidad jurídica es la escritura de constitución, debidamente inscrita ya que ahí aparece quien ostenta el cargo de Representante Legal de la misma, y la elección de la primera Administración de dicha entidad.

En el caso de las sociedades anónimas el plazo máximo para la vigencia de una Administración (Junta Directiva o Administrador Único) son siete años, luego de ese plazo los accionistas tienen que elegir nuevamente a las personas naturales que ocuparan dichos cargos.

Después del primer periodo de la Administración, hay que realizar una Asamblea General Ordinaria donde se elegirán a los nuevos administradores, emitiéndose una certificación del acuerdo, y es ese documento el que se lleva al Registro de Comercio para que su inscripción.

Hay algo que no se debe perder de vista, y es que muchas personas jurídicas nombran Apoderados para que se encarguen de la parte tributaria, laboral, mercantil, etc., cuya vigencia también finaliza en la misma fecha en que vence el plazo de vigencia de la Administración que lo ha nombrado.

Por ejemplo si el periodo de vigencia del Representante Legal de la sociedad ABC vence el 20 de febrero de 2015, y éste ha otorgado un poder laboral a favor del Contador de la empresa, ese poder también vence en esa fecha.

Los poderes para el área tributaria deben informarse al Ministerio de Hacienda mediante el formulario F-210 Formulario Único de Contribuyentes (RUC), para que tengan validez ante esa institución.

El Art. 265 del Código de Comercio permite que los Administradores continúen en sus funciones a pesar que haya vencido su plazo de nombramiento, sin embargo la Junta General Ordinaria tendrá la obligación de hacer un nuevo nombramiento a más tardar dentro del plazo de seis meses de vencido el periodo de funciones de los anteriores administradores.

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